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刘运宏:应肯定和完善上市公司独立董事制度

  中国人民大学国际并购与投资研究所副所长刘运宏  □ 独立董事制度建立以来,在规范上市公司运行、提高董事会决策的科学性、防范控股股东和实际控制人通过违规资金占用等不正当关联交易方式侵害上市公司与中小股东利益、提高上市公司透明度与发展质量等方面发挥着积极作用,是一种优化上市公司治理结构的科学制度安排。

中国人民大学国际并购与投资研究所副所长刘运宏

□ 独立董事制度建立以来,在规范上市公司运行、提高董事会决策的科学性、防范控股股东和实际控制人通过违规资金占用等不正当关联交易方式侵害上市公司与中小股东利益、提高上市公司透明度与发展质量等方面发挥着积极作用,是一种优化上市公司治理结构的科学制度安排。

□ 如果独立董事制度存在二元的价值追求或者法律地位的定位,就会为具体的制度设计带来障碍,让独立董事的任职资格、职责和法律责任的规定变得更加模糊或者缺乏操作性。上市公司独立董事制度的改革与完善应当坚持独立董事“监督制衡者”的法律定位,并以此为基础来进一步设计上市公司独立董事的具体制度。

□ 康美药业独立董事的“天价”赔偿案虽然是极端情况下发生的个案,但是它也折射出独立董事的职业风险,除了《独立董事规则》第二十九条规定的“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”外,还应当建立独立董事民事赔偿有限责任制度,将履行不当导致的赔偿额限制在独立董事从上市公司获取津贴一定倍数的范围以内,这也符合民事活动的公平基本原则。

日前,中国证监会发布了《上市公司独立董事规则(征求意见稿)》(以下简称《独立董事规则》)。《独立董事规则》及时回应了“康美案”判决之后市场对上市公司独立董事制度的热议与关切,表明了肯定上市公司独立董事制度的态度和对上市公司独立董事制度改革与完善的决心。

独立董事制度的功能与价值值得肯定

我国证券市场在改革与开放的过程中建立了上市公司独立董事制度。上市公司独立董事制度诞生于英美法律传统的国家和地区,这些国家和地区的公司在治理结构中采用股东会和董事会的模式,董事会分层为内部董事和独立董事,独立董事在董事会中发挥监督制衡作用。虽然《中华人民共和国公司法》遵循的是大陆法系股东会、董事会、监事会与管理层(简称“三会一层”)的公司治理结构模式,但是我国证券市场在改革开放的过程中,也借鉴了英美法系股东会与董事会治理结构中董事会分层为内部董事与独立董事的制度安排,并以2001年8月16日中国证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)为标志,正式建立了上市公司独立董事制度。

根据《指导意见》的规定,上市公司独立董事可行使关联交易审核的特别职权、征集中小投资者投票权、督促上市公司真实准确完整地披露信息等职权。独立董事制度建立以来,在规范上市公司运行、提高董事会决策的科学性、防范控股股东和实际控制人通过违规资金占用等不正当关联交易方式侵害上市公司与中小股东利益、提高上市公司透明度与发展质量等方面发挥着积极作用,是一种优化上市公司治理结构的科学制度安排。

上市公司独立董事制度的功能、价值与优势作用,也逐步在《指导意见》、《上市公司治理准则》和《中华人民共和国公司法》等法律法规中得到肯定与认可。中国证监会颁布的《上市公司公司管理办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》等业务规则和沪深证券交易所发布的《上市规则》、《上市公司独立董事备案及培训工作指引》等自律性规则就独立董事的独立性、任职条件、职责与责任、履职保障等方面作了详细的规定与要求,形成了一整套严密的制度体系,在指导上市公司独立董事的职责履行和保障独立董事制度运行方面均作出了周密的制度性安排。

但是,“智者千虑,必有一失”。我国的上市公司独立董事制度在独立董事的独立性、履职内容与标准、履职保障与法律责任等方面仍有一定的缺陷,也因此受到批评和质疑。尤其是在 “康美案”这个市值大、赔偿金额多、赔偿主体破产或无力清偿、独立董事又缺乏履职责任保险的极端案例中,当独立董事被判决要承担“天价”民事赔偿后,部分市场人士和专家对独立董事制度的批评声演变成了全盘否定上市公司独立董事的功能与价值,独立董事履责的风险与制度缺陷也被过度夸大,这是对独立董事制度尤其是对独立董事职责与责任、功能与价值的重大误解。

2021年11月26日,中国证监会发布的《独立董事规则》的第三条明确规定“上市公司应当建立独立董事制度”,并保持了《指导意见》创设的“总则、独立董事的独立性要求、独立董事的任职条件、独立董事的提名、选举和更换程序、独立董事的职权、独立董事的履职保障和附则”的体例与基本内容,还对独立董事责任保险等个别条款规定作了强调与优化,这是肯定上市公司独立董事制度功能与价值的具体体现,也是对上市公司独立董事制度规则体系建设成绩的认可,为上市公司独立董事制度改革与完善提供了可资讨论的基础和蓝本。

多种原因导致了市场对独立董事的误解

近日,“康美案”对独立董事承担超过亿元的连带赔偿责任判决一出,立即引起市场各方对独立董事的职业与制度的过激反应:辞职的独立董事突然增多,对独立董事制度的批评与质疑声不断。这其中更多的是对独立董事的职业与制度的误解,导致这种误解的原因是多方面的,主要有如下几点:

一、独立董事制度是法律制度移植的产物,单一的法律推理的思维会产生对具体制度设计上的误解

独立董事制度诞生于英美法系传统的美国,我国公司法遵循的是大陆法系的传统,二者法律规定的公司治理结构不同,而我国在上市公司建立的独立董事制度却是在监事会的监督作用之外的董事会中,增加了独立董事的监督制衡功能,虽然独立董事与监事会都是监督者,但是二者的监督角度和分工有很大的区别。监事会的监督对象是董事会和管理层经营管理行为的合法与合规性,而独立董事的监督对象是大股东和实际控制人的关联交易、对外担保、资金占用等利益输送并侵害公司及中小股东利益的行为,二者的分工和建立的目的各有区别。独立董事在董事会决议中的监督属于事前监督,这与监事会的“有权查阅公司财务账册,监督董事会与管理层经营管理行为的合法合规性”等事后监督相辅相成、相得益彰。如果沿用不同法系下公司治理结构的固有模式和单一的法律推理就会对这个法律移植的结果产生误解,从而否定独立董事制度的价值与功能。

二、独立董事制度在实践中出现了一些异化

从法律形式和规则体系上看,我国针对独立董事的法律规定和规则体系是比较完备的。法律和部门规章的规定主要着眼于对独立董事的法律地位和归责原则的规定,自律性规则更多倾向于对独立董事诚信与勤勉义务的解释,二者层次清楚、逻辑分明、互为补充,并自成体系。但是,中国证券市场毕竟属于“新型加转轨”的市场,上市公司实施独立董事制度的时间并不长,独立董事制度在实践过程中难免出现了诸多异化。例如,实践中的独立董事的独立性、专业性、勤勉度和责任心等均与制度的原则性规定和制度设计的初衷相违背,独立董事被市场误解为“花瓶”“福利”“形象代言人”“协调人”等角色。

三、“康美案”放大了独立董事的职业风险

“康美案”集中了上市公司市值大、虚假陈述引起的民事赔偿数额高、上市公司资不抵债并已申请破产、控股股东和上市公司其他董监高缺乏清偿债务的能力、上市公司未为董监高购买责任险等几种极端情况于一身,导致即使最少承担有限连带责任的独立董事也面临着上亿元赔偿的风险,该事件让独立董事对这项职务所面临的职业风险产生了恐惧,出现了独立董事的辞职潮。

四、独立董事制度亟须改革与完善

独立董事制度建立以来,我国证券市场的改革与发展取得了可喜的成绩,也发生了翻天覆地的变化,上市公司独立董事制度亟须适应发展变化的证券市场,在独立董事的法律定位、职责与职权、履职标准与法律责任、薪酬确定与激励约束机制等方面予以改革和完善,这是市场对独立董事制度质疑与争论的主要原因。

改革与完善上市公司独立董事制度

《独立董事规则》在整合现有独立董事制度与规定的基础上,广泛征求市场专业人士的意见,表达了改革与完善上市公司独立董事制度的决心和意志。个人认为,上市公司独立董事制度的改革与完善,主要包括如下几方面:

一、明确独立董事“监督制衡者”的法律定位,并以此进一步完善上市公司独立董事制度

在上市公司中引入独立董事制度的初心是平衡大股东一股独大带来的中小投资者利益难以保障的问题。所以,《独立董事规则》第五条开宗明义:“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务,并应当按照相关法律法规、本规则和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”同时,在第六条第二款又强调:“独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”从《独立董事规则》对独立董事任职资格、独立性、特别职权、发表独立意见等具体制度设计的内容来看,该制度对独立董事的法律地位的定位还是更多地倾向于“监督者”。但是,在实践过程,有些民营企业和科创型企业对独立董事的需求和定位还是倾向以“咨询顾问”专家为主,大部分上市公司设置行业专家的独立董事更是对这一需求的制度性表达。因此,如果独立董事制度存在二元的价值追求或者法律地位的定位,就会为具体的制度设计带来障碍,让独立董事的任职资格、职责和法律责任的规定变得更加模糊或者缺乏操作性。上市公司独立董事制度的改革与完善应当坚持独立董事“监督制衡者”的法律定位,并以此为基础来进一步设计上市公司独立董事的具体制度。

二、进一步明确独立董事的职责内容和履职标准

基于对上市公司独立董事“监督制衡者”的法律定位,《独立董事规则》赋予了独立董事的特别职权和对具体事项发表独立意见的权力,《上市公司收购管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》等部门规章在上市公司的融资并购、运行发展和信息披露等业务规则中明确了在具体事项中或者在特殊情况下需要独立董事对其发表独立意见,但是这些规则没有规定独立董事履行职责的标准、规则和职责边界,也缺乏对独立董事在该事项履职中失职的法律责任的规定,这就需要证券交易所等自律性组织进一步明确独立董事的职责内容与履职标准。

在这一点上,中国上市公司协会于2014年颁布并于2020年修订的《上市公司独立董事履职指引》,将中国证监会、沪深证券交易所对上市公司独立董事的相关规定和要求进行了全面的梳理和归纳,这是一个整理并宣传独立董事职责的有价值的创举,对独立董事和独立董事候选人了解自己的职责,进而充分、有效、勤勉、尽责履职具有指导价值和意义。由于今后独立董事的职责和相关规则会不断根据实践需要进行充实,这就需要相关监管机构能制定并更新一部全面、系统、明确的独立董事职责规范,明确独立董事的履职内容与标准,让独立董事的履职有规可循。

三、进一步明确独立董事的法律责任与归责原则

证券法明确了短线交易、内幕交易和虚假陈述的法律责任,独立董事违反相关规定将会承担相应的法律责任。但是,独立董事其他的不当履职行为的法律责任尚不明确,实践中往往均会将其纳入虚假陈述的法律责任之中,证券法将独立董事列为虚假陈述的其他直接责任人应承担行政和民事赔偿的法律责任,除非独立董事提出证据证明其已尽到勤勉尽责义务或者存在《行政处罚法》规定的减免行政处罚的理由。

独立董事承担的虚假陈述的法律责任是一种绝对责任,因为该法律责任不受独立董事任职时间长短、实际控制人或者上市公司内部人员是否隐瞒、信赖审计机构等第三方机构意见、是否获取津贴及其津贴的多寡等因素的影响,这就要求独立董事要主动了解上市公司经营管理中的所有事项并真实、准确、完整、及时、公平地对外披露,否则独立董事将以其他直接责任人员的身份承担虚假陈述的法律责任,受到相应的行政处罚,甚至还承担与其津贴所得不成比例的民事赔偿。这种归责原则,加上缺乏诱惑力的独立董事薪酬,会让不少专家选择不进入这个行业。

所以,在目前的法律框架下,一方面要强调独立董事主动、勤勉、尽责地履行职责,另一方面也应该确立独立董事仅对其审议同意的事项承担直接责任,其他事项承担间接责任的原则来设定独立董事的法律责任及其归责原则。

四、进一步明确独立董事内部间的职责分工与责任,并据此确定其津贴与薪酬

《独立董事规则》规定上市公司的独立董事除了会计专业的独立董事是必备人员以外,其他专业人士由上市公司自主决定,但是独立董事的人数不得低于董事会成员人数的三分之一。为满足上市公司独立董事人数比例的要求,上市公司除了聘任具有会计专业背景的独立董事以外,还会聘任行业、法律、管理等专业背景的专业人士作为公司的独立董事。这些不同专业背景的独立董事的职责和作用是不相同的,贡献和责任不同自然薪酬也就应该有区别。但是目前的上市公司针对不同专业背景的独立董事,在其工作职责上,除了有不同专业委员会成员的分工外,在董事会内部的职责与作用的划分上没有区分。在薪酬待遇上,除了个别上市公司按照独立董事担任专业委员会成员的多寡有区分外,绝大多数上市公司对独立董事的薪酬大都没有区别。在法律责任上,除了在业绩预告出现性质错误或者差错时,纪律处分的对象仅限于审计委员会主任(一般是会计专业背景)而有责任区别外,对于其他方面的法律责任独立董事都要相同承担而无差别。

由于独立董事之间在职责、薪酬、责任上没有明确的区分,就免不了会有滥竽充数或者集体不负责的情况发生,不利于独立董事作用的发挥。所以,应该在独立董事内部建立专业、职责和责任的划分,并根据其职责、责任和工作量的大小支付不同的津贴,以改革现有的独立董事之间的“大锅饭”体制。

五、建立科学的独立董事薪酬决定机制的相关规则

《独立董事规则》第二十八条第一款规定:“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。”但是,在实践中,绝大多数上市公司按年度计算并支付独立董事的津贴(薪酬),至于薪酬的数目一般是参照同行业上市公司的平均数确定,或者是按照既定的薪酬标准,比如上一任独立董事的薪酬来决定。这其中存在以下问题:一是上市公司对独立董事的薪酬标准整体上比较随意,即使是同行业、相同规模、相同区域的上市公司,独立董事的津贴差别也比较大,在劣币驱逐良币的机制下,加上独立董事职责与责任模糊,上市公司聘请的独立董事的整体质量就会下降;二是独立董事的薪酬整体上比较低,加上2019年执行新的税收政策后,兼职性质的独立董事的劳务所得由以前的劳务税改为综合税,这样税后的独立董事的实际所得就大幅度减少,当独立董事的实际所得与付出不匹配时,他们勤勉尽责履职的动力就会显得不足;三是独立董事薪酬一般都不根据独立董事的工作量、责任大小、通货膨胀率、税收水平等因素而调升或下降。

建立科学的独立董事薪酬决定机制的相关规则,就是通过自律性规则设立结合独立董事的专业化要求、审议事项的工作量、承担风险的大小、该类人才的稀缺程度、税收和通货膨胀水平等因素,决定独立董事薪酬并接受市场竞争的机制与规则,从而吸引到更多专业化程度高、责任感强、勤勉尽责的独立董事加入到上市公司治理中来,改变目前部分上市公司用低薪酬聘请“人情董事”或者“花瓶董事”的现状。

六、建立独立董事民事赔偿有限责任制度

康美药业独立董事的“天价”赔偿案虽然是极端情况下发生的个案,但是它也折射出独立董事的职业风险,除了像《独立董事规则》第二十九条规定的“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”外,还应当建立独立董事民事赔偿有限责任制度,将履行不当导致的赔偿额限制在独立董事从上市公司获取津贴一定倍数的范围以内,这也符合民事活动的公平基本原则。

七、建立并完善对独立董事的权利保障、选聘和培训等配套制度

《独立董事规则》和沪深证券交易所的独立董事备案办法对独立董事的任职资格、独立性、职责、聘任程序、任职和后继培训、履职保障均作了原则性的规定。但是,独立董事因为自身没有自律的权利保障组织,在担任独立董事后,其工作所在单位无根据地限制其履职或者侵害其利益的,单个独立董事的权利保障就有相应的缺失。独立董事候选人与上市公司对独立董事选聘的需求之间存在信息不对称的问题,解决这一问题的方案和建议很多,目前采用的是大股东提名独立董事候选人和上市公司给予独立董事发放薪酬的方案,但是该方案又常受到独立董事独立性的质疑,其他的诸如现任独立董事推荐下一独立董事候选人、监管机构委派独立董事并统一发放独立董事津贴、建立独立董事事务所并实行人事代理等均不具有可操作性。独立董事来自不同的专业背景,随着证券市场及其运行规则的不断发展与完善,如何做一个合格的上市公司独立董事,需要给予持续不断地培训和交流。所以,证券行业的自律性监管机构应当建立一个独立董事专业的自律性组织(如独立董事专业委员会),由这个独立董事的自律性组织建立独立董事人才库,将独立董事人才纳入其管理,保护独立董事正常的履职行为及其利益,建立独立董事履职评价奖惩机制并与人才库和诚信档案相关联。与上市公司、监管机构和独立董事共同研究并制定独立董事履职最佳行动,并通过持续培训和交流的方式,倡导独立董事最佳行动,提高独立董事履职的专业化水平和效率,促进上市公司治理结构的完善与运行质量的提高。

(文章来源:上海证券报)

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